di Germano De Sanctis

Nel corso della giornata del 2 maggio, il Governo e la sua maggioranza hanno raggiunto un accordo sulla conversione del D.L. n. 34/2014 (c.d. “Decreto Lavoro”) al Senato. Tale accordo consiste nella presentazione da parte del Governo di otto emendamenti che mettono al sicuro l’iter parlamentare del decreto legge in questione.
Il nuovo testo emendato, deve essere votato dal Senato al massimo entro il prossimo 19 maggio e non dovrebbe essere sottoposto al voto di fiducia come, invece, è avvenuto alla Camera dei Deputati, anche se, a fini ostruzionistici, sono stati già presentati centinaia di emendamenti da parte delle opposizioni. I tempi sono stretti, in quanto, successivamente, il D.L. n. 34/2014 dovrà essere riesaminato in questa sua nuova versione dalla Camera dei Deputati ed convertito in legge nel termine sopra indicato.
Per quanto concerne il lavoro a tempo determinato, gli emendamenti governativi liberalizzano il ricorso a siffatta tipologia contrattuale, rispetto al testo approvato alla Camera dei Deputati, in quanto sono state inserite alcune significative modifiche che meritano di essere esaminate nel dettaglio. Tuttavia, l’impianto originario dell’istituto in esame non viene stravolto, non costituendo la novella in questione un ritorno alla versione originale del Decreto Lavoro.

Il preambolo

Il nuovo art. 1, comma 1, D.Lgs. n. 368/2001 contiene una frase programmatica che incide minimamente sul piano sostanziale sulla disciplina generale dei contratti a tempo determinato. Anzi, essa appare anche all’interprete meno avveduto come una sorta a di giustificazione delle modifiche introdotte nell’ambito di un quadro normativo che conferma il ruolo di forma comune del rapporto di lavoro svolto dal contratto a tempo indeterminato.
Infatti, il legislatore ha evidenziato il fatto che, essendo le nuove disposizioni normative sono emanate in un momento di cronica crisi occupazionale e nell’attesa del disegno di legge delega di riordino delle tipologie contrattuali, si è perseguito lo scopo di favorire le opportunità di ingresso nel mercato del lavoro.

La conferma della durata massima di trentasei mesi del contratto a tempo determinato senza la specificazione della causale

Innanzi tutto, si evidenzia che è rimasta invariata la questione della durata massima di trentasei mesi del contratto a tempo determinato senza la specificazione della causale, così come è stato confermato il limite massimo di cinque proroghe (a fronte delle otto previste nella versione originaria) del contratto in questione.
Si evidenzia che il predetto tetto massimo di trentasei mesi (comprensivi di eventuali proroghe) per il contratto di lavoro a tempo determinato “acausale” vale anche per il contratto di somministrazione a tempo determinato.
In altri termini, viene confermata l’acausalità generalizzata entro un arco temporale di trentasei mesi, presente fin dalla versione originaria del D.L. n. 34/2014. Si tratta di una scelta operata dal legislatore e finalizzata ad eliminare qualsiasi potenziale contenzioso legato alle motivazioni del contratto di lavoro a termine. Infatti, si tratta di una notevole semplificazione per i datori di lavoro, i quali, al momento di procedere ad una assunzione a tempo determinato, non devono più, come in precedenza, indicare le ragioni tecnico, produttive ed organizzative, poste alla base della loro decisione datoriale.
Tuttavia, è bene precisare che l’acausalità non è un obbligo, ma una facoltà. Pertanto, il datore di lavoro è ancora libero d’indicare nel contratto di lavoro a tempo determinato una ragione giustificatrice, ma, in sede di eventuale contenzioso, dovrà dimostrarne la validità che, a differenza di prima, non deriva dalla legge, bensì dalla negoziazione individuale.

La nuova sanzione pecuniaria concernente i rapporti di lavoro a tempo determinato eccedenti la quota massima consentita

La principale novità introdotta in sede di conversione del D.L. n. 34/2014 al Senato concerne l’eliminazione dell’obbligo di assumere i lavoratori a tempo determinato eccedenti la misura massima del 20% dei lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato da parte del datore di lavoro interessato.
Tale obbligo è sostituito con una sanzione pecuniaria a carico del datore di lavoro che supera la predetta quota. Essa ammonta al 20% dello stipendio del primo contratto a tempo determinato stipulato in eccedenza rispetto al predetto limite massimo, imputando tale percentuale a tutta la durata del rapporto di lavoro in questione. La sanzione in questione è aumentata fino al 50% per i contratti successivi.
Relativamente alla quota massima consentita sono previste due precisazioni:

1. i datori di lavoro che hanno alle proprie dipendenze fino a cinque dipendenti, costoro possono stipulare un solo contratto a tempo determinato. Quando si parla di datori di lavoro con un organico di lavoratori subordinati a tempo indeterminato fino a cinque unità, si deve intendere che tale numero sia compreso tra zero e cinque;
2. gli enti di ricerca rimangono esclusi dall’obbligo di rispettare il tetto massimo del 20%.

Il mondo sindacale ha subito espresso la sua contrarietà a tale novella sanzionatoria, ritenendola dannosa nell’ottica della stabilizzazione dei rapporti di lavoro. Invece, le associazioni dei datori di lavoro, pur apprezzando la modifica introdotta, hanno chiesto una riduzione dell’ammontare della sanzione prevista.

La comminazione della nuova sanzione pecuniaria

Ai fini della comminazione della sanzione in questione, si sottolinea il fatto che il computo deve essere effettuato tenendo conto del personale in forza alla data del 1° gennaio dell’anno di assunzione del lavoratore a tempo determinato interessato. Pertanto, è fondamentale capire come calcolare la percentuale del 20%.
Innanzi tutto, essa che si riferisce ai soli contratti a tempo determinato e non anche ai contratti di somministrazione.
Abbiamo appena detto che che la base di calcolo è rappresentata dal numero dei lavoratori assunti a tempo indeterminato (compresi i dirigenti) ed in forza alla data del 1° gennaio dell’anno cui si riferisce l’assunzione. Di conseguenza, il conteggio dei possibili “assumendi” diventa abbastanza facile.
Fatta questa premessa, bisogna escludere dalla base di computo tutte quelle tipologie lavorative, che l’ordinamento giuslavoristico esclude dal computo per l’applicazione degli istituti contrattuali o legali:

1. i lavoratori somministrati, essendo costoro assunti da un’Agenzia per il Lavoro;
2. gli apprendisti, in virtù dell’espressa previsione contenuta nell’art. 7, comma 3, D.Lgs. n. 167/2011;
3. gli assunti con contratto di reinserimento ex art. 20 Legge n. 223/1991;
4. i lavoratori provenienti da esperienze di lavori socialmente utili o di pubblica utilità ex art. 7, comma 7, D.Lgs. n. 81/2000.

Inoltre, bisogna ricordare il fatto che l’art. 6 D.Lgs. n. 61/2000 impone di calcolare i lavoratori a tempo parziale “pro quota” rispetto all’orario contrattuale pieno.
Va, peraltro, ricordato che, ai sensi dell’art. 10, comma 7, D.Lgs. n. 368/2001, i seguenti contratti a tempo determinato non rientrano nei limiti del contingentamento:

1. quelli stipulati nella fase di avvio di nuove attività per i periodi definiti dai contratti collettivi nazionali di lavoro anche in misura non uniforme con riferimento sia ad aree geografiche che a comparti merceologici;
2. quelli per ragioni di carattere sostitutivo o di stagionalità (cfr., D.P.R. n. 1525/1963);
3. quelli per specifici spettacoli, ovvero quelli per specifici programmi radiofonici o televisivi;
4. quelli con lavoratori di età superiore ai 55 anni.

Sono, altresì, esclusi dall’ambito di applicazione del predetto tetto massimo del 20%, in quanto non disciplinati dal D.Lgs. n. 368/2001 ed oggetto di specifiche normative, i seguenti contratti di lavoro a tempo determinato:

1. i contratti di lavoro temporaneo di cui alla Legge n. 196/1997 (cfr., art. 10, comma 1, lett. a), D.Lgs. n. 368/2001);
2. i contratti di formazione e lavoro (cfr., art. 10, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 368/2001);
3. i rapporti di apprendistato, nonché le tipologie contrattuali legate a fenomeni di formazione attraverso il lavoro che, pur caratterizzate dall’apposizione di un termine, non costituiscono rapporti di lavoro (cfr., art. 10, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 368/2001);
4. i richiami in servizio del personale volontario del Corpo nazionale dei vigili del fuoco, che ai sensi dell’art. 6, comma 1, D.Lgs. n. 139/2006, non costituiscono rapporti di impiego con l’Amministrazione (cfr., art. 10, comma 1, lett. c-bis), D.Lgs. n. 368/2001);
5. ferme restando le disposizioni di cui agli artt. 6 e 8 D.Lgs. n. 368/2001, i rapporti instaurati ai sensi dell’art. 8, comma 2, Legge n. 223/1991 (cfr.,art. 10, comma 1, lett. c-ter), D.Lgs. n. 368/2001);
6. i contratti stipulati con gli operai a tempo determinato nel settore agricolo, secondo la definizione fornita dall’art. 12, comma 2, D.Lgs. n. 375/1993 (cfr., art. 10, comma 2, D.Lgs. n. 368/2001);
7. i contratti di durata non superiore a tre giorni per l’esecuzione di servizi speciali, nei settori del turismo e dei pubblici esercizi (cfr., art. 10, comma 3, D.Lgs. n. 368/2001);
8. i contratti stipulati con i dirigenti, il cui contratto a tempo determinato può avere una durata non superiore a cinque anni (cfr., art. 10, comma 4, D.Lgs. n. 368/2001);
9. i contratti per il conferimento di supplenze, sia del personale docente, che ATA (cfr., art. 10, comma 4-bis, D.Lgs. n. 368/2001);
10. i contratti stipulati con i lavoratori alle dipendenze di datori di lavoro che esercitano il commercio di import – export ed all’ingrosso di prodotti ortofrutticoli (cfr. art. 10, comma 5, D.Lgs n. 368/2001);

La forma scritta del contratto a tempo determinato

Ai sensi dell’art. 1, comma 2, D.Lgs. n. 368/2001, così come modificato dal D.L. n. 34/2014, l’apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente od indirettamente, da atto scritto. Tale previsione non ha subito modifiche nell’ultimo passaggio al Senato.
Tale previsione cancella il previgente riferimento alle ragioni specifiche che hanno comportato la stipula del contratto a tempo determinato. Ne deriva che il termine non debba discendere direttamente da un fatto negoziale espresso, ma può essere rilevato, anche induttivamente, da clausole contrattuali sottoscritte dalle parti indicanti una determinata attività avente durata predeterminata. Di conseguenza, qualora la scrittura risulti mancante, è ammissibile, in sede di giudizio, la prova testimoniale ex art. 2725 c.c., con le limitazioni individuate dall’art. 2724, comma 3, c.c., il quale stabilisce che la prova per testimoni è ammessa unicamente nel caso in cui il contraente, senza sua colpa, abbia perduto il documento che gli forniva la prova.

Le proroghe

La novella operata all’art. 4, comma 1, D.Lgs. n. 368/2011 ha rappresentato uno dei punti più controversi della riforma in questione.
La versione originaria di tale norma prevedeva una sola proroga di durata anche superiore al contratto iniziale, purché supportata da condizioni oggettive per la quale erano necessari il consenso del lavoratore e lo svolgimento della medesima attività lavorativa.
Come è noto, la versione approvata dal Governo del D.L. n. 34/2014 prevedeva un limite massimo di ben otto proroghe, eliminando, al contempo, ogni riferimento alle condizioni oggettive e con il semplice consenso del lavoratore, purché l’attività svolta fosse sempre la stessa. Si trattava di un numero di proroghe veramente notevole e superiore anche al limite delle sei proroghe previsto dal CCNL di riferimento per i lavoratori in somministrazione.
Il rischio di eccessiva flessibilità a svantaggio del lavoratore ha suggerito, in sede di conversione del decreto legge alla la Camera, di ridurre a cinque il numero di proroghe nell’arco dei trentasei mesi a prescindere dai rinnovi. In altre parole, significa che gli stessi, non saranno più correlati ai singoli rapporti a tempo determinato ma costituiranno una sorta di “bonus” spendibile in uno o più contratti. Una volta esaurito tale beneficio, non sarà più possibile utilizzarlo, restando comunque la possibilità di stipulare un nuovo contratto rispettando il periodo di latenza tra quello cessato e quello nuovo che è di dieci o venti giorni a seconda che il precedente rapporto abbia avuto una durata fino a sei mesi o superiore. Si ricorda la possibilità da parte della contrattazione collettiva (anche aziendale: cfr., art. 4, comma 3, D.Lgs. n. 368/2001) di ridurre od eliminare tali periodi di latenza, con la conseguenza che si potrà procedere al rinnovo nel rispetto delle previsioni dettate dalla pattuizione collettiva.
Fatta questa debita premessa, bisogna evidenziare che, ormai, la proroga è unicamente correlata al consenso del lavoratore ed alla stessa attività.
Per quel che concerne il consenso del lavoratore, esso deve essere rilasciato senza alcuna particolarità formale di espressione, potendo ritenersi ritenersi acquisito anche per “facta concludentia”, così come accade, ad esempio, in caso continuazione dell’attività. Ovviamente, sarà onere del datore di lavoro provvedere a comunicare la proroga attraverso la comunicazione telematica al Centro per l’Impiego entro i cinque giorni successivi all’evento. Il mancato rispetto di tale termine è sanzionato con una sanzione amministrativa pecuniaria compresa tra € 100 e € 500, diffidabile ex art. 13, D.Lgs. n. 124/2004 (cfr., art. 4-bis, comma 5, D.Lgs. n. 181/2000, sanzionabile ex art. 19, comma 3, D.Lgs. n. 276/2003).
Venendo, invece, al significato da attribuire alla dicitura “stessa attività”, si evidenzia che è necessario attenersi al senso letterale, in quanto ogni altra interpretazione potrebbe generare contenziosi giudiziari, tra l’altro, facilmente risolvibili da parte del datore di lavoro, attraverso la stipulazione, ovviamente, nel rispetto del periodo di latenza, di un nuovo contratto di lavoro a tempo determinato, riportando l’indicazione specifica delle mansioni parzialmente diverse.

La sommatoria dei trentasei mesi

Con una disposizione di chiarimento apportata all’interno dell’art. 5, comma 4 –bis, D.Lgs. n. 368/2001, la Camera dei Deputati ha esplicitato le modalità di computo del limite dei trentasei mesi, superati i quali, se il contratto a termine prosegue senza soluzione di continuità, esso si trasforma in contratto di lavoro a tempo indeterminato. Ai fini del presente calcolo, si deve tenere conto, oltre che ai periodi di lavoro a tempo determinato effettuati mediante tale tipologia contrattuale, anche dei periodi di missione svolti in regime di contratto di somministrazione a tempo determinato con mansioni equivalenti ex art. 20 D.Lgs. n. 276/2003.
Si ricorda che il limite dei trentasei mesi (derogabile dalla contrattazione collettiva anche di secondo livello) è superabile soltanto attraverso la stipulazione di un nuovo contratto a tempo determinato in deroga assistita (cioè, sottoscritto dal lavoratore con l’assistenza di un rappresentante sindacale), stipulato avanti ad un funzionario della Direzione Territoriale del Lavoro per una durata stabilita dagli accordi collettivi (anche aziendali).

I diritti di precedenza

Gli emendamenti governativi presentati al Senato hanno fatto salvi i commi 4-quater, 4-sexies e 4-septies dell’art. 5, D.Lgs. n. 368/2001, introdotti in sede di conversione alla Camera dei Deputati. In virtù del contenuto di tali commi, il diritto di precedenza è riconosciuto nei confronti delle seguenti tipologie di lavoratori:

1. i lavoratori che in esecuzione di uno o più contratti a termine superino i sei mesi hanno un diritto di precedenza nel caso in cui il datore di lavoro intenda assumere a tempo indeterminato un lavoratore per le mansioni già espletate da tali lavoratori. Il diritto in questione deve essere fatto valere con richiesta al datore di lavoro (preferibilmente, in forma scritta) entro i sei mesi decorrenti dalla cessazione del rapporto, con l’avvertenza che tale diritto si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro (cfr., art. 5, commi 4-quater e 4-sexies, D.Lgs. n. 368/2001);
2. i lavoratori stagionali hanno un diritto di precedenza per un successivo lavoro stagionale, con l’avvertenza che tale diritto deve essere fatto valere mediante richiesta al datore di lavoro da presentarsi (preferibilmente, in forma scritta) entro i tre mesi successivi decorrenti dalla fine del rapporto, con l’avvertenza che tale diritto si estingue entro un anno dalla data di cessazione del rapporto di lavoro (cfr., art. 5, commi 4-quinquies e 4-sexies, D.Lgs. n. 368/2001);
3. le lavoratrici in congedo obbligatorio per maternità pari a cinque mesi (di norma, due mesi prima e tre mesi dopo il parto) intervenuto nell’esecuzione di un contratto di lavoro a tempo determinato (di durata superiore a sei mesi) presso il medesimo datore di lavoro, godono di un diritto di precedenza che tiene conto di tale periodo di congedo ai fini della determinazione del periodo di attività lavorativa utile a conseguire il diritto di precedenza per una assunzione a tempo indeterminato alle poc’anzi esaminate condizioni previste dall’art. 5, comma 4-quater, D.Lgs. n. 368/2001 entro i successivi dodici mesi, con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei precedenti rapporti a tempo determinato (cfr., art. 5, commi 4-quater e 4-sexies, D.Lgs. n. 368/2001).

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